DIÁLOGO Y TRANSACCIÓN: PROPUESTAS SOBRE EL CONFLICTO SOCIAL Y EL PROYECTO CONGA

Sin abundar en la descripción del conflicto que hoy se vive en Cajamarca alrededor del proyecto minero Conga y asumiendo que aquí se define si hay o no un cambio en la política de promoción de la inversión minera y el tratamiento que se le debe dar a los conflictos socio-ambientales, hemos creído pertinente, luego de trazar los rasgos fundamentales que definen este problema, alcanzar algunas propuestas que conduzcan a un diálogo fructífero, entendiendo por ello las posibilidades de una transacción que satisfaga tanto los intereses y derechos de las comunidades o pueblos afectados por la inversión minera como las expectativas del sector empresarial porque se respete la estabilidad jurídica necesaria para proseguir con sus proyectos.

Rasgos fundamentales del conflicto social-ambiental

El conflicto social sobre CONGA tiene por lo menos tres rasgos fundamentales:

1° Políticamente el movimiento agrupa a diferentes actores que se articulan alrededor de una posición que, desde fines de la década del 90 demandan que la política de los gobiernos alrededor de la inversión minera cumpla con una regulación que busque el equilibrio entre el crecimiento económico, la protección del medio ambiente y la reducción sustantiva de la desigualdad social, entendiendo además que el desarrollo sostenible tiene como eje fundamental al ser humano.

En especial, ese equilibrio es mucho más urgente en el caso de las comunidades o pueblos rurales, donde la mayor pobreza y la existencia de una cultura (andina y amazónica) en situación de pobreza y exclusión demandan una protección especial por parte del Estado.

Bajo estas características, el movimiento de oposición al proyecto Conga, contiene también una reivindicación cultural que surgida de las rondas y pueblos de campesinos presumen que las actividades mineras ponen en riesgo su estrecha vinculación material y espiritual con la tierra y los recursos que hay sobre ella.

2° Políticamente también este conflicto pone en evidencia el prolongado cuestionamiento respecto del proceso de elaboración y aprobación de los estudios de impacto ambiental (EIA) que sirven para autorizar un proyecto minero. El centralismo de las decisiones en el Gobierno Central sin considerar las opiniones de los gobiernos regionales y locales, el desentendimiento del Estado respecto de los derechos ambientales y sociales delegando en las empresas la conducción de estos estudios, incluida la obligatoria participación y consulta ciudadana, ha dado lugar a los mayores conflictos que se registran hasta hoy.

Esto se repite en el proyecto Conga, donde como se ha puesto en evidencia, el EIA, si bien puede haber cumplido con el trámite administrativo y los procedimientos del MINEM, no cumple con cuestiones fundamentales como la valoración económica de los impactos ambientales y sociales y por tanto con las probables indemnizaciones que debiera pagar como producto de los daños que pueden producir sus impactos. Esto a pesar de que, como estipula la ley 28611, ley general del ambiente, un principio fundamental en defensa de los derechos ciudadanos y del ambiente es la “internalización de costos.”

3° Este problema no es nuevo, viene desde el gobierno anterior e inclusive en términos de la presencia de Yanacocha como titular del Proyecto, el tema de CONGA responde a una acumulación de conflictos respecto de la explotación minera en la región. Antes del proceso electoral último, el Grupo Norte al que pertenece la mencionada empresa había expresado su rechazo al proceso de zonificación ecológica económica que había llevado a cabo el Gobierno regional imputándole una posición anti-minera. Esa confrontación continúa pues la agrupación que ganó el Gobierno Regional ha ratificado y obtenido del Gobierno central la aprobación del proceso de zonificación económica.

II Propuestas para el diálogo

Siguiendo lo expuesto consideramos fundamental para un diálogo fructífero y de buena fe lo siguiente:

1° Que se abra el diálogo entre el Gobierno y representantes del Gobierno Regional, de los gobiernos locales y de las organizaciones que intervienen en este movimiento para revisar de modo transparente el EIA del proyecto y determinar la magnitud de los impactos sobre el medio ambiente y los derechos e intereses de la población (estos últimos son los que generalmente se olvidan) que podría ser afectada por la ubicación y magnitud de Minas Conga. En este diálogo, por su mayor confiabilidad, debe participar el Ministerio del Ambiente y debe contarse con instituciones que, como Defensoría del Pueblo o la Comisión Episcopal de Acción Social (CEAS) contribuyan a facilitar y garantizar que el diálogo tenga como un parámetro fundamental la obligación del estado de proteger el medio ambiente, sus sistemas ecológicos, y los derechos del pueblos que por su condición socio-cultural son especialmente vulnerables.

2° En la revisión del EIA trabajar con la mayor pulcritud posible los impactos sobre las fuentes de agua y los subsistemas o sistemas ecológicos de lo que son parte lo mismo que el impacto que esto produce sobre los estilos de vida y la cultura andina de la región. Sobre esto último sería conveniente contar con la asistencia de especialistas del Vice-ministerio de interculturalidad a fin de desarrollar una metodología que incorpore los principios de libertad e igualdad que deben primar en el trato que tienen una cultura distinta y que se hallan en desventaja frente al resto de la sociedad.

3° Considerando que el Estado ha aprobado el EIA presentado por la empresa Yanacocha, aún cuando este proceso sea cuestionable, de hecho hay un compromiso que ha permitido a la empresa dar los pasos iniciales para la fase de explotación de los yacimiento minerales ya explorados. Así como hay un conjunto de derechos fundamentales en materia ambiental y social, también hay que reconocer los derechos con los que se ha comprometido el Estado en materia de seguridad jurídica para las inversiones y cualquiera que sea el resultado de la revisión del EIA, debe buscarse dentro del diálogo fórmulas que permitan una transacción entre los derechos de una y otra parte.

¿Es posible el diálogo y una transacción exitosa?

Consideramos que sí. Aunque el gobierno, en especial el Ministro del Sector, dio señales que se han interpretado como adversas al buen tratamiento de las reclamaciones de la población, el pronunciamiento del Presidente de la República respecto de la posibilidad de conciliar oro y agua, entendiendo por ello el mayor equilibrio que puede existir entre agricultura y minería y la población cuyos derechos e intereses están en juego, es una condición que favorece el diálogo, más aún si el poder ejecutivo dando muestras que en efecto se van a producir cambios fundamentales en la política minera recupera la confianza que los sectores más dialogantes de la oposición tienen respecto de la problemática minera.

Por otra parte, aunque tanto del lado empresarial como del movimiento de oposición al proyecto hay posiciones confrontacionales, también es cierto que hay una presencia importante de sectores que prefieren el diálogo y una transacción que abra el camino de la sostenibilidad a una empresa tan compleja como la de la inversión minera. Yanacocha a pesar de las negativas percepciones que ha acumulado en la historia reciente de Cajamarca, junto a otras empresas ha hecho esfuerzo importantes en los temas de responsabilidad ambiental y social y se muestra predispuesta a que revisen el EIA presentado, lo cual a su vez indica su respaldo a lo propuesto por el Ministerio del Ambiente.

Finalmente, hay que destacar que a pesar de la radicalidad que presenta la movilización y el lenguaje utilizado en contra del nuevo proyecto de Yanacocha, existen actores sociales que están igualmente dispuestos al diálogo y a la transacción, siempre y cuando haya garantías por parte del Estado de que el proyecto no pondría en riesgo el derecho ambiental y las condiciones sociales y culturales de la población. Sería un hecho extraordinario que el diálogo y los acuerdos posibles alrededor de este proyecto minero logren conciliar los objetivos de desarrollo nacional con los de los gobiernos regionales y locales, con los pueblos de agricultores que se encuentran en la cuenca y otras zonas de influencia y que, asimismo el sector empresarial logre estrechar su cooperación con aquellas actividades que siendo parte de la vida y cultura andina son prioritarias para el desarrollo de estos pueblos.

RESTRICCIONES DE LA LEY DEL DERECHO DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS

Por: Alfredo J. Cafferata Farfán

Agradezco a mis alumnos del Doctorado de Derecho de la Universidad Nacional de la Amazonía por haberme dado la ocasión de ensayar el trabajo hermenéutico propio de los juristas

El 26 de julio del año 2009, a propósito de las iniciativas para formular y aprobar una ley que facilite la aplicación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas (en adelante derecho de consulta), sostuvimos que ello no era necesario porque este derecho, conforme a la doctrina jurídica, es autoejecutable y, además, porque ello contribuía a instaurar la idea de que mientras no haya una ley y su respectivo reglamento el derecho de consulta no podía aplicarse por parte del Estado[i].

Hoy, aprobada y promulgada la ley del derecho de consulta (06/09/11), a la espera de su reglamentación, hemos vuelto a analizar el tema y consideramos no habernos equivocado en el análisis que hicimos en su momento. Primero, porque en otros países similares al nuestro se aplica el derecho de consulta sin requerir de una ley y, segundo, porque conforme a la norma aprobada por el Gobierno se vuelve a postergar la obligatoriedad de aplicar el derecho de consulta vigente desde el año 1995.[ii]

Pero, revisada la ley del derecho de consulta, a propósito de los problemas que se pueden presentar en su aplicación, nos encontramos con que esta norma al interpretar el “contenido, principios y el procedimiento” del derecho de consulta - así se señala en el Art.1 sobre el objeto de la ley- ha puesto restricciones que no corresponden a ese derecho poniendo en riesgo su correcta aplicación y los medios para garantizar la sobrevivencia física y cultural de los pueblos indígenas. .

Los pueblos excluidos del derecho de consulta

Lo primero que observamos es que en lo que se refiere a la identificación de los pueblos sujetos de este derecho, la ley 29785 establece que solo alcanza a los pueblos denominados “originarios” los mismos que para acreditar esa condición deben probar objetivamente su “descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional” (Art 7). Tomando nota que gramaticalmente, dentro de la flexibilidad del Convenio, no se alude a los pueblos originarios y mucho menos se exige como criterio objetivo lo antes señalado esta es una limitación que no es consistente con el derecho de consulta.

En efecto, conforme a lo sentenciado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos (en adelante CIDH) en el caso de Saramaka vs Surinam, el derecho de consulta, si bien es cierto se aplica a los pueblos originarios, no excluye a aquellos que, sin tener esa condición, tienen similares características a la de los pueblos indígenas de su país sobre todo en lo que respecto al vínculo especial que tienen con la propiedad de la tierra; entendiendo que la propiedad comunal que, a su vez, es la base de las culturas indígenas, debe tener la garantía de la consulta previa cuando esta pudiera ser afectada[iii].

Y si el derecho de consulta no discrimina a los pueblos sujetos del derecho de consulta por no ser originarios ¿por qué, en el Perú, cultural e históricamente diverso ponemos una restricción de esta naturaleza? ¿Por qué, además, debemos poner como criterio objetivo para acceder al derecho de consulta el ser pueblos directamente descendientes de las poblaciones originarias? Cualquiera sea la razón, una disposición de esta naturaleza lo único que hace es obstaculizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas y de los que, sin ser originarios, tienen condiciones similares.

Por otra parte, la ley omite, en cuanto a la identificación de los pueblos indígenas que estos no tienen que poseer todas las características “originarias”; ello es absurdo cultural e históricamente, y por ello en el Convenio 169 se reconoce como pueblos indígenas, independientemente de su situación jurídica, a los que “conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas y políticas, o parte de ellas” (art. 1.1). Esto quiere decir que los pueblos que, por diversas circunstancias han perdido parte de sus rasgos originales pero manteniendo otros que los distinguen del resto de la sociedad, incluyendo su especial vínculo con la tierra, también deben ser objeto del derecho de consulta.

Esta importante distinción no se encuentra en la Ley de Consulta tanto así que en el Art. 7 se expresa que “las comunidades campesinas” o “andinas” – como si no hubiera comunidades en la costa- o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios conforme a los criterios señalados” en el mencionado dispositivo.

Aquí se presentan dos problemas de exclusión: a) se discrimina a las comunidades campesinas existentes en la costa no obstante que estas pueden tener, en parte, las instituciones sociales u otras que caracterizan los pueblos indígenas y, b) se desconoce la personería jurídica obtenida por los pueblos indígenas del país como es el caso de las comunidades campesinas y nativas, hecho que viola el Art. 35 del Convenio 169 que reconoce los derechos adquiridos por estos pueblos conforme a su legislación interna y, además, vulnera “el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica” lo cual según la citada sentencia de la CIDH, pone en una situación de mayor vulnerabilidad los derechos y desde luego la sobrevivencia de la cultura que representan esos pueblos[iv].

Por último conforme a la naturaleza restrictiva de la interpretación del derecho de consulta, las rondas campesinas que representan a pueblos con similares características al resto de pueblos andinos, podrían ser desconocidas en este aspecto a pesar de que por la ley de rondas campesinas, ley N°27908, gozan de los mismos derechos que las comunidades antes mencionadas.

La omisión sobre el derecho de propiedad comunal y los grandes

proyectos de inversión

La ley no cumple su finalidad más importante, proteger el derecho de propiedad de los pueblos indígenas, esencial para el mantenimiento y desarrollo integral de su cultura. A pesar de que la ley surgió en un contexto donde se ponía en evidencia las graves contradicciones entre la inversión principalmente minero-energética y los territorios comunales que ocupan los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, la ley del derecho de consulta no aborda este asunto.

Al respecto cabe precisar que, dada la importancia del derecho de consulta para garantizar el derecho de la propiedad comunitaria, el Convenio 169 no sólo lo define en la “Parte I. Política General”, sino también le dedica la “Parte II. Tierras” para tratar el problema de las tierras o territorios de los pueblos indígenas y la explotación de recursos naturales. Así en el art. 13.1 señala que en la aplicación del Convenio “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios […] que ocupan…”

En esta perspectiva, separar el derecho de consulta y el de propiedad resulta, por decir lo menos, inapropiado. La CIDH lo confirma en el caso de Saramaka; a pesar de que el Estado de Surinam no había ratificado el Convenio 169, se dictamina que el derecho de consulta se aplica en virtud de otros tratados que, como los de derechos humanos, obligan a los gobiernos a proteger y garantizar el derecho de propiedad que también alcanza a la forma especial de tenencia que los pueblos indígenas tienen sobre sus tierras o territorios[v].

El tratamiento de este tema, además, permite u obliga a esclarecer, frente a las grandes inversiones que pueden afectar significativamente las condiciones de las culturas indígenas, la necesidad que se lleve a cabo, no solo la consulta tal como es definida por el Convenio 169, sino también, como señala la CIDH, el consentimiento libre, previo e informado para proteger el desarrollo y la supervivencia de los pueblos indígenas frente a los impactos negativos de proyectos de gran magnitud[vi]. Esta diferencia, esencial en el derecho de consulta, no aparece en ningún lado de la ley.

No sabemos con precisión cuales serán las consecuencias de esta omisión, pero si esto va a ser abordado por un reglamento sectorial, vale decir por el Ministerio de Energía y Minas - órgano especializado en la materia y que históricamente ha resistido las vallas ambientales y sociales que establece nuestro ordenamiento interno-, no existe la garantía de que el Estado proteja los derechos de los pueblos indígenas y los elementos constitutivos de su cultura.

Cabe destacar que, como ocurre hasta hoy, la omisión o restricciones que en la práctica se oponen al goce real del derecho de propiedad que alcanza a las comunidades campesinas y nativas tampoco considera los beneficios que las comunidades afectadas deben tener a través de procesos indemnizatorios que compensen los impactos negativos sobre su sobrevivencia, de modo que la ausencia del vínculo entre derecho de consulta y derecho de propiedad en la ley, objeto de este análisis, mantiene políticas que mutilan los derechos y garantías que se le reconocen a los pueblos indígenas y sus similares en el Convenio 169.

El derecho indígena y los órganos de decisión en la consulta previa

Pero la omisión anterior si bien no responde a la lógica del Convenio 169 y el significado del derecho de consulta, si es compatible con la lógica según la cual un mecanismo efectivo para promover las inversiones y asegurar el crecimiento económico es limitar las vallas ambientales y sociales que, por las características de nuestro país, deben ser particularmente exigentes.

En este sentido, un mecanismo que hasta ahora ha servido a ese tipo razonamiento es otorgarle al sector que promueve las grandes inversiones la competencia para decidir sobre los impactos ambientales y sociales que estas producen. Así, el Ministerio de Energía y Minas ha sorteado hasta ahora las vallas que en materia ambiental y social impone la legislación vigente a los grandes proyectos y por ello no es gratuito que haya sido amonestado por el Tribunal de Garantías Constitucionales por no cumplir con el derecho de consulta vigente desde el año 1995 y que, como es conocido, además, para los estudios de impacto ambiental siga aplicando los parámetros de normas del año 93 a pesar de existir la ley del Sistema Nacional del Impacto Ambiental que lo obliga a tomar otros.

Pues bien, la ley del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, en el título IV, art. 17, señala que son los Ministerios de cada sector los órganos competentes “para realizar el proceso de consulta previa”. En otras palabras, se confía al sector Energía y Minas, promotor de la gran inversión que decida sobre los procesos de consulta en lo que concierne a los derechos de los pueblos indígenas que son afectados por la actividad minera, no obstante que institucionalmente no tiene las condiciones para cumplir sin contradicciones las dos funciones, promover la gran inversión y, a su vez, proteger los derechos de los pueblos indígenas.

Esto constituye, en un contexto de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, una actitud que no se diferencia mucho –salvo en la forma- del modo en que hasta ahora se ha obstaculizado, por parte del Estado, la obligación que este tiene de garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas. De este modo, salvo que los reglamentos pasen por encima de la ley, no habrá en el futuro próximo acuerdos legítimos que armonicen el crecimiento económico y la gran inversión con las expectativas y demandas de los pueblos indígenas para que se respeten sus derechos y libertades al igual que al resto de ciudadanos.

Así las cosas, ojalá al Vice-Ministerio de Cultura, organismo que tiene bajo su responsabilidad la reglamentación del derecho de consulta, al ver la imposibilidad de proteger rigurosamente los derechos de los pueblos indígenas disponga, mientras se busca una mejor salida que la ley de consulta, la obligatoriedad de todos los organismos y poderes públicos de aplicar el derecho de consulta ofreciendo pautas en las que se resuma lo que ya está expuesto en el Convenio 169 y la jurisprudencia nacional e internacional sobre el Derecho de Consulta que sucesivos Gobiernos viene incumpliendo sistemáticamente desde hace no menos de 15 años.

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[i] Véase: “Para consultar a los pueblos indígenas ¿es necesaria una ley?” En el blog: http://quorum-sc.blogspot.com/2009_07_01_archive.html

[ii] A pesar de que la 4ª Disposición Complementaria Final de la ley 29785 señala 90 días de plazo para su entrada en vigencia, este se viene utilizando para Reglamentar la ley, después de lo cual cada sector y poder del Estado, dentro de un plazo que aún se desconoce, deberá tomar las previsiones que fuesen necesarias para ajustar sus planes a lo que demanda la ley y el reglamento del derecho de consulta.

[iii] Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam” Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Sección VII. 80,87; págs. 24 y 27. En: -http://www.alertanet.org/cidh-saramaka.pdf

[iv] Idem. Secc.VII.168, pág. 52.

[v] Se trata de los Pactos internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales y, de derechos civiles y políticos y de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.

[vi] CIDH, op.cit. Secc. VII.135, pág. 43 “la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramaka, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”

CIEN DIAS DEL GOBIERNO EN EL SECTOR MINERO

Por: Alfredo Cafferata Farfán

La gestión en el sector minero: ¿buena?

Los análisis que se vienen haciendo sobre los primeros cien días del Gobierno del Presidente Ollanta Humala arrojan un saldo favorable que lo fortalece políticamente. Sin embargo, evaluando lo que viene pasando en el sector del Ministerio de Energía y Minas (MINEM en adelante), nos sugiere que aquí la gestión gubernamental no tiene los mismos resultados y que, más bien, la falta de iniciativas respecto del tratamiento que debe darse a las actividades mineras está generando un ambiente de incertidumbre y conflicto que amenaza el comienzo promisorio del nuevo régimen.

Los Conflictos socio-ambientales vuelven

A pesar de que se promulgó la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas y, a la vez, se logró un mayor gravamen sobre las empresas mineras, estas medidas al parecer no han logrado satisfacer las expectativas que el Gobierno había creado en los principales actores sociales que de un modo u otro influyen en el escenario político del sector minero. Tanto es así que se asiste a un ciclo nuevo e intenso de conflictos socio-ambientales que está poniendo al Gobierno en una disyuntiva que pone en temprano riesgo la confianza que venía logrando en amplios sectores de la opinión pública.

Así, en el sur los Proyectos Quellaveco y la Ampliación de Toquepala están enfrentando nuevas protestas que afectan la realización de estas inversiones; lo mismo ocurre en Andahuaylas con un paro que lleva más de una semana , en el Norte, el Proyecto Conga de la Minera Yanacocha igualmente está siendo objeto de manifestaciones que tratan de impedir que continúe su fase de construcción. Todo esto, en medio de movimientos que van apareciendo en otros lugares del país como en la selva por el proyecto de construcción de 5 hidroeléctricas, en Puno y Madre de Dios contra la minería informal, etc.

Definitivamente, el nivel de conflictividad al que se viene llegando sólo puede indicar que las expectativas favorables sobre el nuevo gobierno, por lo menos en el sector minero no son las mejores.

El Papel del MINEM

Y en este escenario ¿Qué papel ha jugado el MINEM para evitar o mitigar oportunamente este escenario previsible de conflictos? Hasta donde conocemos, no ha desarrollado ningún gesto o medida que contribuya a generar una atmósfera de confianza menos propicia para la confrontación que caracterizó el desarrollo de las actividades extractivas en los últimos años; al contrario, hechos recientes indicarían que se esmera en mostrar que nada ha cambiado en ese sector.

En el caso de la Southern, por ejemplo, siguiendo la política de gestiones anteriores , autorizó una audiencia pública no obstante el contexto adverso que ya existía alrededor del proyecto de ampliación de Toquepala; luego presionado por las protestas de la población y autoridades se vio obligado a desconocer lo que había dispuesto e impotente para resolver el problema ha acudido a la Unidad de Conflictos Sociales de la Presidencia del Consejo de Ministros con la que se ha instalado una mesa de diálogo para tratar de llegar a acuerdos; ¿sobre qué base? no se sabe.

En el caso del Proyecto de Yanacocha, Conga, que tampoco es una situación reciente y que involucra, además, problemas alrededor de la Zonificación Ecológica y el desarrollo de proyectos mineros; en pleno conflicto el Ministro no tuvo mejor idea que viajar con el representante de la empresa Yanacocha en el avión privado de este último, mostrando que el Ministerio bajo su conducción no le interesan las percepciones que consideran que el sector solo tiene ojos y oídos a favor de las grandes empresas.

No debe sorprendernos entonces el clima de creciente conflictividad que vivimos a solo cien días de gobierno con las graves consecuencias que esto significa para su credibilidad en un sector donde la desconfianza en el accionar político del Estado es un ingrediente importante en la agudización de los problemas.

Los EIA (Estudios de Impacto Ambiental) otra vez.

Dentro de la gravedad de los conflictos se reitera un problema que no es nuevo, la realización y aprobación de los EIA de los proyectos mineros. Estos, como ya ha constatado el Ministro del Ambiente para el caso del Proyecto Conga en Cajamarca, carecen entre otras cuestiones de las valoraciones económicas de los impactos negativos que se producen sobre los bienes y servicios ambientales.

Y esto ocurre porque bajo la política de resistencia que el MINEM sigue frente a las normas en materia ambiental y social, hasta ahora sigue aplicando en materia de Evaluación de los Impactos Ambientales el DS 016-93-EM (Reglamento Sobre Protección del Medio Ambiente) del año 1993 dejando de lado la Ley y el Reglamento del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (SEIA) que están vigentes desde los años 2001 y 2009 respectivamente[i].

Ahora bien, si la elaboración y aprobación de estos estudios no han seguido lo que manda una ley y reglamento específicos sobre los EIA y en especial un aspecto fundamental como la valoración económica de los impactos que produce, no solo ambientales sino también sociales ¿cómo no comprender las demandas de la población sobre los grandes proyectos de inversión y sus impactos sociales y ambientales? ¿Es legítimo que el MINEM mantenga y apruebe EIA que omiten principios fundamentales de la Ley del Ambiente y del SEIA vigentes?

Independientemente de las razones políticas que puede haber en este y otros conflictos, existen argumentos de fondo que en cien días de Gobierno el sector ha tenido la oportunidad de ir resolviendo para evitar o mitigar esta nueva ola de conflictos socio-ambientales..

El sector empresarial

El sector empresarial en general ha mostrado satisfacción por el hecho que el Gobierno del Presidente Ollanta Humala no ha roto sus compromisos respecto de la economía social de mercado, sin embargo, en el sector minero, los inversionistas privados están visiblemente preocupados por el tratamiento que se le viene dando a los conflictos socio-ambientales que otra vez traban sus actividades, sobre todo porque consideran que han cumplido con las exigencias que el Estado les requiere antes de autorizar el inicio de sus actividades.

Con el Proyecto Conga, donde han sido notorias las diferencias entre el Presidente del Gabinete, el Ministro de Energía y Minas y el Ministro del Ambiente, los primeros privilegiando la inversión y el último mostrando, dentro de la legislación ambiental vigente (Ley del SEIA), la necesidad de atender las demandas de las autoridades y pueblos de la región cajamarquina, no se sabe a ciencia cierta cuál, en definitiva, va a ser la política que va a seguir el Gobierno en materia de promoción de la inversión minera.

Peor aún, la decisión por parte del MINEM de esperar la reglamentación de la ley del derecho de consulta, no obstante sentencias del Tribunal Constitucional dirigidas a su sector en esta materia, ha trasladado hasta el próximo año la definición de sus políticas en este terreno con lo cual, a las carencias de los EIA se agrega la permanencia de dificultades en los derechos de participación y consulta ciudadana que son motivo frecuente de los reclamos y conflictos frente a la promoción de las actividades mineras desde la etapa de concesiones.

Esto, mantiene en una situación de expectativa e incertidumbre a los empresarios que en este ambiente tienden a aplazar sus proyectadas inversiones y, a su vez, merma la aceptación general que el Gobierno se ha ganado para poder avanzar en sus planes.

Los actores sociales, pueblos indígenas, ONG, Iglesia, etc.

A pesar de que el Gobierno cuenta supuestamente con el apoyo de importantes actores sociales en el escenario político del sector minero, ello al parecer o no es suficiente a falta de iniciativas que indiquen cambios fundamentales en la política ambiental y social del MINEM. Esto ha provocado que los grupos políticamente más duros respecto de las actividades extractivas tomen nuevamente la iniciativa en los movimientos sociales que, tras una expectativa de reformas radicales, quieren una respuesta política a sus renovadas demandas. Las organizaciones campesinas, pueblos indígenas o similares que viven principalmente de la agricultura y que se consideran afectados por las actividades mineras son su mayor apoyo.

Ante este movimiento, sin abandonar posiciones a favor del diálogo una serie de organizaciones, ONG principalmente, parte de ellas asociadas a la Iglesia Católica, sin manifestar apoyo explícito a estas movilizaciones ya comienzan a plantear puntos de vista críticos respecto de la urgencia de una ley de ordenamiento territorial, de reglamentar el derecho de consulta previa y de resolver en el plazo más inmediato los problemas ambientales y sociales que genera el Proyecto Conga en Cajamarca[ii].

Esto último puede considerarse un alejamiento temprano de sectores dialogantes que, habiendo dado su apoyo al Gobierno, son fundamentales para el diseño y aplicación de políticas que tiendan a armonizar la inversión minera y las demandas ambientales y sociales. Otra mala señal con la que contribuye la falta de iniciativas por parte del sector minero.

¿Es posible mejorar el desempeño del Gobierno en el sector minero?

Partiendo del ánimo dialogante del Gobierno, de la cooperación que aún recibe de personalidades ligadas a la defensa del medio ambiente y de los derechos de los pueblos indígenas y, de la permeabilidad que un amplio sector de empresarios han mostrado frente a los cambios que se demandan en las materias más cuestionables de sus actividades[iii], consideramos que existen en este momento las mejores condiciones para llevar a cabo cambios que en el corto plazo ayuden a contrarrestar los problemas que están detrás de la conflictividad en el sector minero.

1° El Ministerio de Energía y Minas atendiendo las disposiciones complementarias finales y transitoria única del Reglamento de la Ley del Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental (DS 019-2009-MINAM) debe adaptar sus procedimientos a lo dispuesta en esta legislación, incluyendo en ello las competencias que podrían tener sobre este asunto los Gobiernos Regionales y Locales. Mientras esto ocurre, debiera disponerse que los funcionarios a cargo de la revisión de los EIA utilicen lo reglamentado en esta materia por la Ley del Sistema antes mencionado.

2° En los casos en que, como en Conga, hay de por medio una autorización del Estado para que un proyecto inicie sus actividades y en efecto esto se esté produciendo, considerando que ha habido una omisión a los requisitos y principios fundamentales de la ley del SEIA a partir de la publicación de su Reglamento (25/09/09), tanto el Estado como las empresas deben buscar, a través del diálogo, propuestas de tipo transaccional que permitan conciliar la seguridad jurídica que reclama la inversión privada y los derechos ambientales y sociales que en cada caso los pueblos o ciudadanos demandan.

3° Las propuestas transaccionales, no solo deben tener relación con el aprovechamiento del recurso hídrico que aparece como fundamental o con los ecosistemas asociados a este elemento; las responsabilidades o papel que tienen las empresas y el Estado en el desarrollo local y regional ameritan acuerdos que mejoren y optimicen las políticas distributivas a partir del canon y las regalías así como otras contribuciones que efectúan las empresas conforme a sus políticas de responsabilidad social y ambiental.

En especial, por sus impactos en la desigualdad social, económica y cultural, serían destacables acuerdos que sirvan para privilegiar el aporte al desarrollo tecnológico de la agricultura y otros recursos de los cuales vive la población y que son vitales para su salud en todos sus aspectos (mental, físico y social)[iv].

4° El MINEM, asistido por los dictámenes de la Defensoría del Pueblo como por las decisiones del Tribunal Constitucional que contienen indicaciones precisas sobre los temas de participación ciudadana, derecho de consulta y otros, no debiera esperar nuevos reglamentos, sino aplicar lo que ya aparece en la jurisprudencia a fin de asegurar que los procesos de aprobación de los diferentes proyectos que son sometidos a su competencia no se paralicen y vayan con la garantía de que se ha cumplido con las exigencias de la legislación en esta materia

Nada de lo planteado aquí pretende ser original pues desde diferentes ángulos hace buen tiempo que se conoce de la necesidad de que se cumpla con lo que establece la legislación vigente y que se mejore aquella que, como en el caso de las regalías y el canon, no cumple con efectividad sus fines distributivos. Llevar adelante esto sólo requiere de la decisión de cumplir y hacer cumplir la finalidad de normas que pueden contribuir a resolver o prevenir los asuntos ambientales y sociales que afectan en lo inmediato el desarrollo sostenible del sector minero, un reto que no se podrá alcanzar en democracia sin el apoyo consistente de las organizaciones de la sociedad civil.

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[i] Este asunto fue destacado en la Comisión que, entre el año 2010 y comienzos del 2011, trabajó dentro del Grupo de Diálogo Minería y Desarrollo Sostenible los problemas de los EIA y la participación ciudadana. Un representante del MINEM, presente en estas reuniones, reconoció este hecho y mostraba las ineficiencias de los EIA que se presentaban en el MINEM.

[ii] Véase el Comunicado de la Red Muqui “EL CASO CONGA” en la edición del día 9/11/11 del diario La República, pág. 9.

[iii] El sector empresarial no sólo ha mostrado permeabilidad para negociar el nuevo gravamen que cae sobre sus actividades, desde hace buen tiempo ha hecho importantes esfuerzos y tienen valiosas experiencias para mitigar o minimizar los impactos de sus actividades sobre el medio ambiente, asimismo han progresado en cuanto a las estrategias de responsabilidad social tratando de revalorar la agricultura a partir de los requerimientos de su entorno. Esto lamentablemente, hasta hoy no ha estado debidamente articulado con las políticas del gobierno central y menos con la de los gobiernos regionales y locales.

[iv] Sobre esta particular véase: “Propuestas para una minería sostenible” en http://quorum-sc.blogspot.com/2011_08_01_archive.html

EL DERECHO DE CONSULTA: NUEVO ESCENARIO PARA LOS CONFLICTOS SOCIALES

Por. Alfredo J. Cafferata Farfán·

Una pregunta que se hacen quienes se encuentran involucrados con las actividades mineras es la siguiente: ¿la “ley del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas” (en adelante derecho de consulta) podrá tener éxito en la disminución de los conflictos sociales en el sector minero[1]? En principio la pregunta debe ser reformulada pues la referida norma no tiene como objetivo reducir o eliminar los conflictos existentes, sino aplicar un derecho que se encuentra previsto, desde el año 1995, en nuestro ordenamiento jurídico.

En todo caso, la circunstancia de que el derecho de consulta, recién vaya a aplicarse en un contexto en que la conflictividad en el sector minero es particularmente intensa, la pregunta debiera ser: ¿es posible, en este escenario cumplir el objetivo del derecho de consulta, llegar a acuerdos o al consentimiento previo con los pueblos indígenas sobre las actividades del sector minero que pudieran afectar sus libertades y derechos fundamentales, logrando a su vez la reducción sustantiva de los conflictos alrededor de la minería? .

Al respecto, admitiendo que la decisión de promulgar con un amplio consenso la ley del derecho de consulta ha modificado el panorama político y en especial el escenario de conflictividad pre-existente, la aplicación o implementación de esta norma, luego de su reglamentación, abre la posibilidad que este escenario sufra otros cambios que pueden poner en riesgo la aplicación correcta y exitosa del derecho de consulta, renovar un nuevo ciclo de conflictos, o en su defecto, al dictarse otras medidas que vayan a la raíz de la confrontación social que se da en el sector minero, se logre revertir progresivamente la situación a la que nos ha conducido una política que desconoció por más de quince años los derechos y libertades de los pueblos conformados principalmente por las comunidades andinas y de la selva.

El Síndrome del perro del hortelano y la conflictividad en el sector minero

La ley del derecho de consulta nace en una atmósfera en la cual durante el Período del Gobierno pasado, bajo una política signada por el discurso del Presidente de la República sobre “el síndrome del perro del hortelano”[2], los conflictos sociales pasaron de ser 84 en Julio de 1996 a 214 en el mismo mes del 2011; en ese mismo lapso los conflictos ambientales asociados al sector minero que eran del orden del 17% al inicio del régimen, al final del mismo llegaron a constituir el 55.6%. De este modo se afectó de manera creciente el equilibrio que debiera existir entre el crecimiento de la minería y el desarrollo de las actividades y la cultura de las comunidades andinas y nativas bajo cuyos territorios se encuentran buena parte de las riquezas mineras del país.

Vale precisar que la política gubernamental respecto de la inversión minera expresada en “el síndrome del perro del hortelano” se caracterizó por: a) eludir sistemáticamente la obligación del Estado para aplicar el Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas; b) desconocer los derechos de las comunidades andinas y de la selva en cuanto a su territorio y cultura, c) neutralizar cualquier esfuerzo en defensa del ambiente y d) sobreponer a cualquier postura en defensa del ambiente o de las demandas sociales, una que desde el Estado privilegió la gran inversión y el crecimiento económico[3].

Bajo esta lógica, el crecimiento económico al que condujo en gran parte la actividad minera no fue aparejado de la necesaria protección ambiental y del respeto, en particular, de los derechos de los pueblos andinos y amazónicos, cuestión especialmente significativa por tratarse de una población que, aunque hoy en gran parte culturalmente mestiza, sigue siendo un componente originario y fundamental de nuestra nacionalidad.

Esta situación, de por si compleja, está acompañada, además, de una confrontación político cultural que, estimulada por las ideas contenidas en el “síndrome del perro del hortelano”, han extendido y renovado el viejo prejuicio de que los indígenas constituyen una cultura inferior que debe ser asimilada al mercado o al ordenamiento occidental y, por otro lado, ha contribuido a que como contraparte y bajo el concepto del “buen vivir” se desarrolle un prejuicio que yendo en dirección contraria, considera inferior y perjudicial la cultura capitalista y moderna sugiriendo una especie de retorno al pasado[4].

Revertir los efectos de esa política en la conflictividad social no solo va a significar un mayor costo del que hubiese sido necesario para evitar y corregir oportunamente los problemas que en materia social y ambiental generaba el sector minero[5], sino un trabajo que va mucho más allá de los alcances de una ley que, como la de consulta, solo plantea un proceso a seguir pero que no define el conjunto de políticas que debieran darse para reducir o eliminar la complejidad del conflicto alrededor de la minería y los pueblos de la amazonía y los andes[6].

Los extremos se juntan

La ley de consulta cuyo objetivo frente a las inversiones mineras es lograr el acuerdo o consentimiento previo antes de autorizar algún proyecto, introduce una situación que varia el tratamiento que, hasta antes de este gobierno, han tenido las empresas del sector, pues ya no podrán llevar a cabo los procesos de participación ciudadana cuando se afecten intereses de comunidades andinas o nativas y, por otra parte, el Estado estará en la obligación de incorporar en sus decisiones los pareceres y los resultados de las negociaciones con el o los pueblos involucrados.

Además, si tenemos en cuenta que, conforme al derecho de consulta, el Estado antes de autorizar grandes proyectos que supongan el desplazamiento de población o pongan en riesgo la subsistencia de algún pueblo o comunidad andina o amazónica, deberá obtener previamente el consentimiento de la población, las vallas que antes tenían las inversiones en materia social y política han cambiado diametralmente.

Esto objetivamente afecta los intereses de la gran inversión que durante todos estos años no había tenido este tipo de decisionismo al frente, por lo que se puede esperar que los sectores más conservadores que se resisten a pensar que el Estado tome decisiones “privilegiando” los derechos de las comunidades campesinas o nativas, ejerzan todo tipo de presiones para neutralizar lo que hay detrás de la aplicación del derecho de consulta[7].

Al mismo tiempo esta misma situación puede satisfacer y alentar los diversos movimientos que en diverso grado se oponen a los grandes proyectos del sector minero, dentro de los cuales un influyente grupo contrario a cualquier diálogo y acuerdo, buscando aprovechar políticamente este nuevo escenario, puede desnaturalizar el derecho de consulta para intentar convertirlo en un medio donde hacer prevalecer su ideología antes que los fines de integración social, cultural, política y económica que se encuentran prescritos por el Convenio 169, matriz del derecho de consulta.

Pero este escenario, en los extremos planteados, solo es posible si el Gobierno no diseña, junto a la aplicación correcta del derecho de consulta el conjunto de políticas que serían necesarias para contrarrestar una confrontación que no solo tiene un contenido social y cultural, sino también donde se juegan intereses económicos y planteamientos de orden ideológico y político.

El Escenario probable

El hecho que el Gobierno haya promulgado la ley del derecho de consulta previa sin recuperar la autonomía y jerarquía que tenía INDEPA al momento de su creación, convirtiendo al Vice-Ministerio de Interculturalidad en el organismo especializado en materia indígena es un indicio de que el escenario anteriormente descrito puede ser otro.

Si consideramos que así como en la década de los 90 se debilitaron las vallas ambientales convirtiendo a cada sector del Estado, en este caso al minero, en órgano competente para revisar y aprobar los Estudios de Impacto Ambiental; ahora, el derecho de consulta pasaría por una suerte similar pues de acuerdo al Art. 17 de la ley respectiva, la entidad competente para realizar los procesos de consulta frente a los proyectos mineros, hidrocarburíferos o hidroeléctricos, es el Ministerio de Energía y Minas.

Confirmaría este otro escenario el hecho que el Ministerio mencionado, acogiéndose a lo expresado por la ley del derecho de consulta[8], haya expresado que esta solo se aplicará luego de aprobado el Reglamento respectivo, vieja forma de eludir la aplicación inmediata de una ley, pero a la vez el modo a través del cual se pretendería evitar cualquier reclamo sobre todas las resoluciones que se habrían dado o podrían darse, sin consulta previa[9], antes que se promulgue el reglamento de la referida norma legal.

En estas circunstancias, las resistencias de los sectores más conservadores respecto de la aplicación del derecho de consulta no serían tan significativos, pero a la vez los más radicales en el espectro del movimiento neo-indigenista confundido con los movimientos sobre derechos humanos y temas ambientales, podrían reanudar bajo nuevas condiciones sus exigencias que, desde luego van más allá del derecho de consulta[10].

En este panorama, dependerá de que el Gobierno revise su posición respecto del INDEPA y sus competencias sobre el Convenio 169 y el derecho de consulta para que, sin descuidar las medidas colaterales de reforma que tome para reducir las raíces de la conflictividad, un nuevo y probable escenario de conflictos alrededor del sector minero no se agudice poniendo en riesgo no solo la inversión en esta área, sino la gobernabilidad misma, indispensable para los propósitos de transformación comprometidos por el actual gobierno.

Escenario deseable para los conflictos en el sector minero

En nuestro concepto ambos escenarios no son lo mejor para hacer de la minería una actividad sostenible en el desarrollo del país, es deseable más bien, con el objeto de contribuir al éxito del proceso de consulta previa y, a su vez, a disminuir o transformar la intensidad de los conflictos, un escenario que tenga las siguientes características:

a) El Gobierno decide devolverle a INDEPA la jerarquía, autonomía y composición que originalmente tuviera incorporando dentro de sus responsabilidades la aplicación sistemática del Convenio 169 sobre pueblos indígenas y Tribales. Esto da la posibilidad para atender con mayor eficacia la compleja aplicación del derecho de consulta obteniendo una mayor cooperación de los representantes de las comunidades campesinas y nativas en los asuntos que les conciernen.

b) En la aplicación del derecho de consulta, al amparo del Convenio 169, los reclamos de los pueblos indígenas sobre las concesiones y autorizaciones de proyectos del sector minero que no han cumplido con el derecho de consulta antes de la aplicación de la ley, son revisados procurando que, en los casos de proyectos que se encuentran en construcción o en fase de operaciones, se lleguen a acuerdos indemnizatorios o de compensación razonables sobre los daños que pudieran haber producido o pueden producir a la economía, los recursos o los estilos de vida de las comunidades afectadas..

c) Se da prioridad dentro de los planes de crecimiento económico a las actividades del sector agrícola principalmente en la sierra y la selva del país buscando equilibrar el impulso y promoción que se le da a las actividades mineras con políticas que requieren de igual o mayor esfuerzo de parte del Estado, aprovechando la potencialidad natural de esas regiones sin descontar lo que en términos de valor agregado le pueden dar a la economía del país.

d) Se dispone la aplicación inmediata del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental al cual, desde el año 2001, se ha resistido particularmente el Ministerio de Energía y Minas, otorgando al Ministerio del Ambiente mayores facultades y recursos para este fin. Esto evitará los problemas que surgen de una aplicación pobre de estos estudios que, en general, no toman en cuenta la articulación de los diversos componentes de los sistemas ecológicos y menos aún de los que corresponden a las estructuras del medio social que son el eje del desarrollo sostenible.

e) Todas estas medidas son acompañadas de una campaña que en los diversos estamentos del Estado, la Sociedad civil y el empresariado, que combate claramente las posiciones que desde uno u otro extremo pretende imponer una ideología según la cual una cultura es superior a otra.

Este escenario no eliminará los problemas y conflictos que son permisibles en toda democracia, pero si puede dar mejores condiciones para el cumplimiento correcto del derecho de consulta, el fortalecimiento del estado de derecho y mayores garantías para que la inversión minera, con nuevas reglas sociales y ambientales, se desenvuelva en un ambiente de mayor equilibrio y armonía.

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· Este artículo igual que el anterior, sobre el derecho de consulta, es parte de las inquietudes y diálogo que venimos sosteniendo al interior de Quorum con los colegas Antonio Ríos y Álvaro García.

[1] Las referencias al sector minero o sus actividades involucran los proyectos mineros, de hidrocarburos e hidroeléctricos.

[2] García P. Alan. “El Síndrome del Perro del Hortelano”. En: Diario El Comercio. 18/10/07. Pág. a4.

[3] Parte de esa política se expresó en la negativa, hasta el final del gobierno, para promulgar la ley del derecho a la consulta, la resistencia a aplicar la ley del Sistema de Evaluación del Impacto Ambiental por cuya razón se mantiene desde 1993 una norma que para la realización de los EIA solo ha servido para cumplir un trámite burocrático, la casi liquidación del INDEPA y la desaparición del PETT, última dependencia del Ministerio de Agricultura que procesaba el registro de comunidades y su titulación.

[4] Cafferata F., Alfredo. “El indigenismo tras el movimiento social” en el Blog: http://quorum-sc.blogspot.com/2010_09_01_archive.html

[5] Charpentier, Silvia y Jéssica Hidalgo. “La Política Ambiental en el Perú”. AGENDA: Perú, Lima 1999.

[6] Cafferata F., Alfredo. “Propuestas para una minería sostenible”. En el blog: http://quorum-sc.blogspot.com/2011_08_01_archive.html

[7] La interpretación de la ley del derecho de consulta aquí expuesta es parte de los expresado por notables juristas en el Conversatorio promovido por el Ministerio de Justicia “Retos y Objetivos en la implementación del Derecho a la Consulta Previa”, evento que, realizado el 20 de setiembre último en la sede del mencionado sector contó con la participación de la Dra. Raquel Irigoyen, Jefa de INDEPA.

[8] La 2ª disposición complementaria final de la ley del derecho a la consulta previa a los pueblos indígenas dispone que las medidas dictadas con anterioridad a su vigencia no son modificadas o dejadas sin efecto.

[9] Idem.

[10] El evento organizado por CONACAMI en Arequipa al mismo tiempo que la Convención Minera y el plazo que se le ha dado el Gobierno para que cumpla sus compromisos es un indicador de las expectativas de este sector representativo de las comunidades especialmente andinas.