Por: Alfredo J. Cafferata Farfán
Agradezco a mis alumnos del Doctorado de Derecho de la Universidad Nacional de la Amazonía por haberme dado la ocasión de ensayar el trabajo hermenéutico propio de los juristas
El 26 de julio del año 2009, a propósito de las iniciativas para formular y aprobar una ley que facilite la aplicación del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas (en adelante derecho de consulta), sostuvimos que ello no era necesario porque este derecho, conforme a la doctrina jurídica, es autoejecutable y, además, porque ello contribuía a instaurar la idea de que mientras no haya una ley y su respectivo reglamento el derecho de consulta no podía aplicarse por parte del Estado[i].
Hoy, aprobada y promulgada la ley del derecho de consulta (06/09/11), a la espera de su reglamentación, hemos vuelto a analizar el tema y consideramos no habernos equivocado en el análisis que hicimos en su momento. Primero, porque en otros países similares al nuestro se aplica el derecho de consulta sin requerir de una ley y, segundo, porque conforme a la norma aprobada por el Gobierno se vuelve a postergar la obligatoriedad de aplicar el derecho de consulta vigente desde el año 1995.[ii]
Pero, revisada la ley del derecho de consulta, a propósito de los problemas que se pueden presentar en su aplicación, nos encontramos con que esta norma al interpretar el “contenido, principios y el procedimiento” del derecho de consulta - así se señala en el Art.1 sobre el objeto de la ley- ha puesto restricciones que no corresponden a ese derecho poniendo en riesgo su correcta aplicación y los medios para garantizar la sobrevivencia física y cultural de los pueblos indígenas. .
Los pueblos excluidos del derecho de consulta
Lo primero que observamos es que en lo que se refiere a la identificación de los pueblos sujetos de este derecho, la ley 29785 establece que solo alcanza a los pueblos denominados “originarios” los mismos que para acreditar esa condición deben probar objetivamente su “descendencia directa de las poblaciones originarias del territorio nacional” (Art 7). Tomando nota que gramaticalmente, dentro de la flexibilidad del Convenio, no se alude a los pueblos originarios y mucho menos se exige como criterio objetivo lo antes señalado esta es una limitación que no es consistente con el derecho de consulta.
En efecto, conforme a lo sentenciado por la Corte Interamericana de Derecho Humanos (en adelante CIDH) en el caso de Saramaka vs Surinam, el derecho de consulta, si bien es cierto se aplica a los pueblos originarios, no excluye a aquellos que, sin tener esa condición, tienen similares características a la de los pueblos indígenas de su país sobre todo en lo que respecto al vínculo especial que tienen con la propiedad de la tierra; entendiendo que la propiedad comunal que, a su vez, es la base de las culturas indígenas, debe tener la garantía de la consulta previa cuando esta pudiera ser afectada[iii].
Y si el derecho de consulta no discrimina a los pueblos sujetos del derecho de consulta por no ser originarios ¿por qué, en el Perú, cultural e históricamente diverso ponemos una restricción de esta naturaleza? ¿Por qué, además, debemos poner como criterio objetivo para acceder al derecho de consulta el ser pueblos directamente descendientes de las poblaciones originarias? Cualquiera sea la razón, una disposición de esta naturaleza lo único que hace es obstaculizar el derecho de consulta de los pueblos indígenas y de los que, sin ser originarios, tienen condiciones similares.
Por otra parte, la ley omite, en cuanto a la identificación de los pueblos indígenas que estos no tienen que poseer todas las características “originarias”; ello es absurdo cultural e históricamente, y por ello en el Convenio 169 se reconoce como pueblos indígenas, independientemente de su situación jurídica, a los que “conservan todas sus propias instituciones sociales, económicas y políticas, o parte de ellas” (art. 1.1). Esto quiere decir que los pueblos que, por diversas circunstancias han perdido parte de sus rasgos originales pero manteniendo otros que los distinguen del resto de la sociedad, incluyendo su especial vínculo con la tierra, también deben ser objeto del derecho de consulta.
Esta importante distinción no se encuentra en la Ley de Consulta tanto así que en el Art. 7 se expresa que “las comunidades campesinas” o “andinas” – como si no hubiera comunidades en la costa- o pueblos amazónicos pueden ser identificados también como pueblos indígenas u originarios conforme a los criterios señalados” en el mencionado dispositivo.
Aquí se presentan dos problemas de exclusión: a) se discrimina a las comunidades campesinas existentes en la costa no obstante que estas pueden tener, en parte, las instituciones sociales u otras que caracterizan los pueblos indígenas y, b) se desconoce la personería jurídica obtenida por los pueblos indígenas del país como es el caso de las comunidades campesinas y nativas, hecho que viola el Art. 35 del Convenio 169 que reconoce los derechos adquiridos por estos pueblos conforme a su legislación interna y, además, vulnera “el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica” lo cual según la citada sentencia de la CIDH, pone en una situación de mayor vulnerabilidad los derechos y desde luego la sobrevivencia de la cultura que representan esos pueblos[iv].
Por último conforme a la naturaleza restrictiva de la interpretación del derecho de consulta, las rondas campesinas que representan a pueblos con similares características al resto de pueblos andinos, podrían ser desconocidas en este aspecto a pesar de que por la ley de rondas campesinas, ley N°27908, gozan de los mismos derechos que las comunidades antes mencionadas.
La omisión sobre el derecho de propiedad comunal y los grandes
proyectos de inversión
La ley no cumple su finalidad más importante, proteger el derecho de propiedad de los pueblos indígenas, esencial para el mantenimiento y desarrollo integral de su cultura. A pesar de que la ley surgió en un contexto donde se ponía en evidencia las graves contradicciones entre la inversión principalmente minero-energética y los territorios comunales que ocupan los pueblos indígenas, comunidades campesinas y nativas, la ley del derecho de consulta no aborda este asunto.
Al respecto cabe precisar que, dada la importancia del derecho de consulta para garantizar el derecho de la propiedad comunitaria, el Convenio 169 no sólo lo define en la “Parte I. Política General”, sino también le dedica la “Parte II. Tierras” para tratar el problema de las tierras o territorios de los pueblos indígenas y la explotación de recursos naturales. Así en el art. 13.1 señala que en la aplicación del Convenio “los gobiernos deberán respetar la importancia especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos interesados reviste su relación con las tierras o territorios […] que ocupan…”
En esta perspectiva, separar el derecho de consulta y el de propiedad resulta, por decir lo menos, inapropiado. La CIDH lo confirma en el caso de Saramaka; a pesar de que el Estado de Surinam no había ratificado el Convenio 169, se dictamina que el derecho de consulta se aplica en virtud de otros tratados que, como los de derechos humanos, obligan a los gobiernos a proteger y garantizar el derecho de propiedad que también alcanza a la forma especial de tenencia que los pueblos indígenas tienen sobre sus tierras o territorios[v].
El tratamiento de este tema, además, permite u obliga a esclarecer, frente a las grandes inversiones que pueden afectar significativamente las condiciones de las culturas indígenas, la necesidad que se lleve a cabo, no solo la consulta tal como es definida por el Convenio 169, sino también, como señala la CIDH, el consentimiento libre, previo e informado para proteger el desarrollo y la supervivencia de los pueblos indígenas frente a los impactos negativos de proyectos de gran magnitud[vi]. Esta diferencia, esencial en el derecho de consulta, no aparece en ningún lado de la ley.
No sabemos con precisión cuales serán las consecuencias de esta omisión, pero si esto va a ser abordado por un reglamento sectorial, vale decir por el Ministerio de Energía y Minas - órgano especializado en la materia y que históricamente ha resistido las vallas ambientales y sociales que establece nuestro ordenamiento interno-, no existe la garantía de que el Estado proteja los derechos de los pueblos indígenas y los elementos constitutivos de su cultura.
Cabe destacar que, como ocurre hasta hoy, la omisión o restricciones que en la práctica se oponen al goce real del derecho de propiedad que alcanza a las comunidades campesinas y nativas tampoco considera los beneficios que las comunidades afectadas deben tener a través de procesos indemnizatorios que compensen los impactos negativos sobre su sobrevivencia, de modo que la ausencia del vínculo entre derecho de consulta y derecho de propiedad en la ley, objeto de este análisis, mantiene políticas que mutilan los derechos y garantías que se le reconocen a los pueblos indígenas y sus similares en el Convenio 169.
El derecho indígena y los órganos de decisión en la consulta previa
Pero la omisión anterior si bien no responde a la lógica del Convenio 169 y el significado del derecho de consulta, si es compatible con la lógica según la cual un mecanismo efectivo para promover las inversiones y asegurar el crecimiento económico es limitar las vallas ambientales y sociales que, por las características de nuestro país, deben ser particularmente exigentes.
En este sentido, un mecanismo que hasta ahora ha servido a ese tipo razonamiento es otorgarle al sector que promueve las grandes inversiones la competencia para decidir sobre los impactos ambientales y sociales que estas producen. Así, el Ministerio de Energía y Minas ha sorteado hasta ahora las vallas que en materia ambiental y social impone la legislación vigente a los grandes proyectos y por ello no es gratuito que haya sido amonestado por el Tribunal de Garantías Constitucionales por no cumplir con el derecho de consulta vigente desde el año 1995 y que, como es conocido, además, para los estudios de impacto ambiental siga aplicando los parámetros de normas del año 93 a pesar de existir la ley del Sistema Nacional del Impacto Ambiental que lo obliga a tomar otros.
Pues bien, la ley del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas, en el título IV, art. 17, señala que son los Ministerios de cada sector los órganos competentes “para realizar el proceso de consulta previa”. En otras palabras, se confía al sector Energía y Minas, promotor de la gran inversión que decida sobre los procesos de consulta en lo que concierne a los derechos de los pueblos indígenas que son afectados por la actividad minera, no obstante que institucionalmente no tiene las condiciones para cumplir sin contradicciones las dos funciones, promover la gran inversión y, a su vez, proteger los derechos de los pueblos indígenas.
Esto constituye, en un contexto de reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas, una actitud que no se diferencia mucho –salvo en la forma- del modo en que hasta ahora se ha obstaculizado, por parte del Estado, la obligación que este tiene de garantizar la protección de los derechos de los pueblos indígenas. De este modo, salvo que los reglamentos pasen por encima de la ley, no habrá en el futuro próximo acuerdos legítimos que armonicen el crecimiento económico y la gran inversión con las expectativas y demandas de los pueblos indígenas para que se respeten sus derechos y libertades al igual que al resto de ciudadanos.
Así las cosas, ojalá al Vice-Ministerio de Cultura, organismo que tiene bajo su responsabilidad la reglamentación del derecho de consulta, al ver la imposibilidad de proteger rigurosamente los derechos de los pueblos indígenas disponga, mientras se busca una mejor salida que la ley de consulta, la obligatoriedad de todos los organismos y poderes públicos de aplicar el derecho de consulta ofreciendo pautas en las que se resuma lo que ya está expuesto en el Convenio 169 y la jurisprudencia nacional e internacional sobre el Derecho de Consulta que sucesivos Gobiernos viene incumpliendo sistemáticamente desde hace no menos de 15 años.
[i] Véase: “Para consultar a los pueblos indígenas ¿es necesaria una ley?” En el blog: http://quorum-sc.blogspot.com/2009_07_01_archive.html
[ii] A pesar de que la 4ª Disposición Complementaria Final de la ley 29785 señala 90 días de plazo para su entrada en vigencia, este se viene utilizando para Reglamentar la ley, después de lo cual cada sector y poder del Estado, dentro de un plazo que aún se desconoce, deberá tomar las previsiones que fuesen necesarias para ajustar sus planes a lo que demanda la ley y el reglamento del derecho de consulta.
[iii] Corte Interamericana de Derechos Humanos “Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam” Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Sección VII. 80,87; págs. 24 y 27. En: -http://www.alertanet.org/cidh-saramaka.pdf
[iv] Idem. Secc.VII.168, pág. 52.
[v] Se trata de los Pactos internacionales sobre derechos económicos, sociales y culturales y, de derechos civiles y políticos y de la Convención Interamericana de Derechos Humanos.
[vi] CIDH, op.cit. Secc. VII.135, pág. 43 “la Corte considera que, cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramaka, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones.”
No hay comentarios:
Publicar un comentario