Para consultar a los pueblos indígenas ¿Es necesaria una ley?

Por: Alfredo Cafferata Farfán

El Poder Ejecutivo y el Congreso ante el Derecho de Consulta

Desde el año 1995, fecha a partir de la cual entró en vigencia el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales, existen por lo menos dos cuestiones que destacan respecto de lo ocurrido con este tratado. Por un lado, no ha habido señales claras y sistemáticas por parte del Poder Ejecutivo para asumir las obligaciones que le corresponden en su aplicación y, por otro lado, no obstante que desde el Congreso de la República se reclama por los derechos de los pueblos indígenas, los diferentes grupos que lo componen, no se han puesto de acuerdo para desarrollar iniciativas que permitan llevar adelante los objetivos que se persiguen con el citado Convenio.

En efecto, como es evidente, el Poder Ejecutivo no sólo ha incumplido con la obligación de asumir la responsabilidad que le compete en la protección de los derechos de los pueblos indígenas, sino que además, un derecho fundamental como el de la Consulta, lo ha eludido más de una vez, ocasionando un creciente ambiente de conflictividad social.

En el Congreso, los diferentes grupos parlamentarios, en lugar de buscar el consenso para adaptar la legislación vigente a lo que manda el Convenio, ha buscado y debatido iniciativas que, lejos de facilitar su aplicación, la obstaculizan. Así, desde el año 2003, diversos Congresistas o bancadas parlamentarias se han dado a la tarea de presentar proyectos de ley para normar el derecho de consulta que les asiste a los pueblos indígenas (Comunidades o pueblos andinos y de la selva principalmente) en el errado entendido de que aquel debe ser aplicado a través de una ley que, a su vez, debe ser reglamentada previa consulta con sus destinatarios (1).

En este contexto, si bien es cierto no han prosperado estas iniciativas, la insistencia en las mismas contribuye a generar la presunción de que mientras no haya una ley con su respectivo reglamento, no existe la obligación de que los diferentes poderes del Estado y órganos de gobierno apliquen lo prescrito por el Convenio 169, en especial el derecho de consulta.

La Posición de la Defensoría del Pueblo

Ante esta situación la Defensoría del Pueblo ha sabido llamar la atención del Gobierno respecto del modo en que, a pesar de la vigencia de este Convenio, no cumple con sus responsabilidades en la aplicación del mismo y en particular en la defensa de los derechos que allí se le reconocen a los pueblos indígenas. Es así que no ha dudado en demandar al Poder Ejecutivo ante el Tribunal Constitucional por dictar leyes que, afectando a las comunidades o pueblos indígenas, no habían sido previamente consultadas con estos, asumiendo implícitamente el criterio de que este derecho, el de consulta, no requiere de una ley o reglamentación especial por ser parte de los derechos fundamentales que obligan, sin mayores mediaciones, a que el Estado los reconozca y aplique.

Al respecto, cabe precisar que la Defensoría del Pueblo, en la demanda de inconstitucionalidad del Decreto Ley 1064 sobre el régimen de tierras, sostiene que el mencionado dispositivo "afecta indebidamente el derecho a la identidad cultural de los pueblos indígenas toda vez que, vulnera sus derechos fundamentales a la propiedad de sus tierras y a la consulta", señalando más adelante que "la obligación de los Estados de consultar a los pueblos indígenas está firmemente asentada en el Derecho Internacional de los Derechos Humanos"(2). En otras palabras y considerando lo que hemos resaltado, la Defensoría advierte claramente que el derecho de consulta a los pueblos indígenas no requiere de una ley y mucho menos de un reglamento de la misma.

A pesar de ello, este organismo asume que es necesaria una ley para normar la aplicación del Derecho de Consulta. Así lo plantea al opinar sobre los proyectos de ley que no prosperaron en el Congreso de la República presentando a continuación un proyecto de "Ley Marco" que, en términos de la Defensoría, busca "facilitar el ejercicio del derecho de consulta de los pueblos indígenas, consagrado en el Art. 6° del Convenio 169..."(3).

Desde luego, en el marco del actual Congreso, solo servirá para animar un debate infructuoso que ahondará la idea de que falta una ley y su reglamento para que los poderes del Estado y los diferentes organos y niveles de gobierno cumplan con proteger y aplicar el derecho de consulta que legitimamente reclaman las comunidades o pueblos andinos y amazónicos principalmente.

¿El Derecho de consulta requiere de una ley marco?

Sin duda, la actuación contradictoria de Defensoría del Pueblo en este asunto deja nuevamente la duda de si el Derecho de Consulta puede ser ejecutado sin la mediación de una ley. En nuestra opinión, las experiencias de aplicación de este derecho dentro y fuera de nuestro país indican que no es necesaria una ley marco y ni siquiera la suscripción del Convenio 169 en forma específica para hacerlo valer. Veamos:

1. En el caso del Perú, después de los lamentables sucesos de Bagua en el mes de junio pasado, el Gobierno, en particular el poder ejecutivo, se ha visto en la obligación de implementar un mecanismo -las mesas de diálogo-, para cumplir con el derecho de consulta demandado por los pueblos indígenas de la amazonía alrededor de los decretos leyes que presumiblemente les afectaban. De este modo y en el marco del reconocimiento y aplicación del Convenio 169 se han derogado los dispositivos antes aludidos y, a su vez, se están tratando otros asuntos que son parte del Convenio 169. No se ha requerido para este efecto de una ley ni de su reglamento y más bien bajo esta misma modalidad ya se está aplicando el derecho de consulta para atender los reclamos de pueblos de la sierra sur del Perú.


2. En el caso de Chile, donde la ratificación del Convenio por parte del Congreso llevó 17 años de debate y consultas, el Tribunal Constitucional de ese país, a propósito de una demanda de un grupo de legisladores, estableció no sólo la Constitucionalidad del Convenio 169, sino que, además, señaló de modo categórico que el Derecho de Consulta, desde el punto de vista jurídico, es autoejecutable, lo cual quiere decir que por su contenido y precisión no requieren para su aplicación de ningún "otro trámite como fuente de derecho interno..."(4). De este modo se evitó que la promulgación de este Convenio por parte de la Presidenta Bachelet se hiciera con una declaración interpretativa que el Congreso había aprobado (5).


3. En el caso de Suriman, el pueblo de Saramaka denunció a su Gobierno porque a través de concesiones forestales, mineras y otras medidas estaba afectando sus propiedades y sus condiciones de vida. La Corte Interamericana de Derechos Humanos, no obstante que el Estado de Suriman no ha suscrito el Convenio 169, basada en la Convención Americana de Derechos Humanos y en otros instrumentos jurídicos de nivel internacional, dictaminó que la explotación de recursos en tierras de estos pueblos debía hacerse previa consulta y consentimiento pues de otro modo se violaban, entre otros, los derechos de propiedad. En buena cuenta, el derecho de consulta, asociado a otros derechos, no requiere para su aplicación de una ley especial ni siquiera del Convenio tal como lo demuestra este caso.

En conclusión, el derecho vivo o, dicho de otra manera, la aplicación del derecho de consulta asociado al derecho de propiedad y de supervivencia de los pueblos culturalmente diferentes a la sociedad con la que conviven, en ningún caso ha requerido de una ley y menos aún de un reglamento. No existe razón entonces para mantener e impulsar iniciativas que solo conducen a crear un clima de confusión respecto de las obligaciones que tiene el Estado en relación con el Convenio 169.

Propuestas para avanzar en la aplicación del Convenio 169

Considerando que desde el año 1994 el Gobierno no ha cumplido con aplicar los aspectos más significativos del Convenio 169 y que, a su vez, ello ha provocado signos evidentes de intestabilidad jurídica y social poniendo en riesgo la gobernabilidad del país, lo más adecuado y urgente en estas circunstancias es, desde nuestro punto de vista, lo siguiente:

1° El Congreso de la República y el Poder Ejecutivo, debieran emitir una declaración pública donde se recuerde que es obligación de todos los organismos del Estado, cualquiera fuese su nivel, aplicar los derechos y disposiciones previstas en el Convenio 169 a favor de los pueblos indígenas ajustando el diseño y evaluación de sus políticas con esta finalidad.

2° El Congreso debiera delegar en el Poder Ejecutivo facultades para que INDEPA se constituya en el organismo que de forma transversal, es decir presente en todos los sectores y niveles de gobierno, promueva, supervise y aplique el Convenio 169. Esas mismas facultades, a su vez, deben servir para reformar reformar las leyes que, como las de comunidades campesinas y nativas y las que tienen que ver con la explotación de recursos naturales principalmente, no se ajustan a los mandatos de aquel instrumento jurídico.

3° El Poder Ejecutivo debiera dar una directiva u otra que norma que obligue a los Gobiernos Regionales y diversos sectores, en especial los relacionados con sus medios de vida, a establecer mecanismos de participación y cooperación con los pueblos indígenas a fin de que estos tengan la posibilidad de establecer sus prioridades de desarrollo y el mejor modo de mejorar, entre otros, sus estándares de salud, educación, formación profesional, etc.

Desde luego, el segundo y tercer punto de los que aquí se sugieren no podrían prosperar si acaso el Gobierno, consecuente con los principios del Convenio 169, no establece de modo sistemático formas de cooperación con los representantes de los pueblos indígenas.

Notas:

(1) El primer proyecto sobre el derecho de consulta fue presentado en el año 2003 por el Congresista Eduardo Salguana. Posteriormente, en los años 2006 y 2007 grupos parlamentarios pertenecientes a UPP y el Partido Nacionalista han presentado los proyectos de ley signados con los números 413, 427 y 2016. Cfr.: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/CLProLey2006.nsf

(2)Cfr.: Acción de Inconstitucionalidad N° 017-09-PI/TC- Demanda de Inconstitucionalidad contra el DL 1064 presentado por Defensoría del Pueblo.

(3) Cfr.: Informe N° 11-2009-DP/AMASPPI-PPI de la Adjuntía del Medio Ambiente, Servicios Públicos y Pueblos Indígenas de la Defensoría del Pueblo en el que se da opinión sobre el dictamen recaído sobre proyectos de ley sobre el derecho de Consulta en el Congreso de la República y, el Proyecto de "Ley Marco del Derecho a la Consulta de los Pueblos Indígenas" que presentado por la Defensoría del Pueblo, está signado con el N° 3370/2008.

(4)Cfr.: Sentencia Rol N° 309 del 04 de agosto de 2000 expedida por el Tribunal Constitucional de Chile. http://www.politicaspublicas.net/panel/sentencias-tc/235.html?task=view

(5) Cfr.: http://www.elmorrocotudo.cl/admin/render/noticia/17706

Sin aprender la lección: propuesta de modificación del DS 042-2003-EM

La Propuesta del MEM

El 7 de julio de 2009, luego de los sucesos de violencia registrados en Bagua, la Oficina General de Gestión Social del Ministerio de Energía y Minas ha prepublicado una propuesta de modificación del DS. 042-2003-EM por el cual se actualiza el Reglamento de Procedimientos Mineros (DS. 018-92-EM) que, entre otras cuestiones, norma el modo en que el Estado otorga concesiones mineras a particulares.

En la citada propuesta el MEM (Ministerio de Energía y Minas) pone énfasis en los siguientes aspectos:

1. Los compromisos sociales y ambientales de las empresas titulares de las concesiones mineras deben expresarse de modo que se garantice que la actividad minera contribuya al desarrollo sostenible y a la excelencia ambiental de las localidades que se encuentran en su entorno.


2. Los estudios ambientales que deben realizar las empresas mineras, reforzando los compromisos adquiridos con la población, deberán detallar los programas o planes a seguir, incluidos montos de inversión, metas, etc., debiendo considerar la clara identificación de la población involucrada y desde luego las características del proyecto.


3. El deber de las partes interesadas en cumplir con los compromisos adquiridos en materia ambiental y social tratando de evitar conflictos o generando espacios alternativos para la solución de los mismos, sin perjuicio de que se acuda a la vía administrativa o judicial pertinente.


4. La difusión en la página web del MEM de la declaración jurada anual en la que los titulares de las empresas mineras dan cuenta de lo realizado en el ejercicio anual anterior respecto al desarrollo sostenible y los compormisos ligadops a este proceso.

Observaciones a la propuesta

Sin duda, la propuesta del MEM para modificar el Reglamento de Procedimientos Mineros es positiva pues buena parte de los reclamos de las comunidades o pueblos andinos respecto a la actividad minera se centran en el supuesto de que las concesiones en este sector ponen en riesgo los territorios que ocupan, sus recursos naturales, las actividades de las cuales viven, su salud y por añadidura su propia subsistencia.

Sin embargo, a pesar de que la mencionada propuesta se fundamenta en los cambios que se han operado en el escenario social desde el año 2003 para plantear la modificatoria del Reglamento aludido, no considera que en el creciente desarrollo de conflictos sociales y ambientales alrededor de la actividad minera, los mayores reclamos o reivindicaciones que se demandan, se han focalizado en el hecho de que el Gobierno no cumple con los principios rectores del Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales suscrito en el año 1989 y ratificado por el Congreso Peruano en el año 1993.

Al respecto, los todavía recientes sucesos de Bagua, corolario del movimiento que se ha generado alrededor de la actividad minera y de hidrocarburos en los últimos años, no deja dudas sobre este particular.

En este sentido, la propuesta que publica el MEM con las características que hemos descrito resulta, por decir lo menos, insuficiente, pues no sólo omite incluir los principios de consulta, cooperación y participación que definen la aplicación del Convenio 169, sino que además excluye las responsabilidades que tiene el Gobierno para resguardar los derechos de las comunidades o pueblos andinos, sobre todo por la frecuencia con la que los registros de las concesiones mineras tienden a realizarse sobre territorios ocupados por ese tipo de población.

Una propuesta alternativa

Bajo estas consideraciones y recordando además, que la falta de consulta a los pueblos indígenas prescrita por el citado Convenio ha sido el motivo fundamental por el cual el Gobierno ha perdido autoridad para conducir eficazmente su política en materia de inversiones en el sector extractivo, cualquier modificación de la normativa vigente en matería de minería debiera considerar como objetivo fundamental la adaptación de la legislación actual al mandato legal que el Gobierno asumió desde que en el año 1993 confirmó su adhesión al Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales.

Consecuentes con esta lógica, consideramos necesario que la propuesta que el MEM alcanzada para modificar el Reglamento de Procedimientos Mineros comprenda lo siguiente:

Primero: El Art. 17, inciso h) referido a identificación de propietarios de terrenos superficiales en las áreas a concesionar debiera incluir a las comunidades campesinas o pueblos andinos debiendo igualmente exigir su nombre, los nombres y apellidos de los dirigentes o representantes y, de ser posible, sus domicilios.

Segundo: En el Art. 19 referido a la obligación de publicitar el petitorio de toda concesión minera por medio de los diarios autorizados para avisos de orden jurídico, debiera agregarse que en el caso de existir comunidades campesinas en las posibles áreas de concesión minera, el MEM a través de la Oficina de Concesiones designará el o los funcionarios del gobierno central o regional que conducirán el proceso de consulta con estos pueblos destinado a evaluar en qué medida la concesión puede afectar o perjudicar sus intereses. Este proceso se efectuará bajo los principios de buena fe y con el objeto de llegar a acuerdos o lograr el consentimiento para la medida autoritativa correspondiente.

Tercero: En el artículo 21, referido al dictamen técnico legal que precede a la autorización de la concesión, debiera agregarse un párrafo que, considerando el caso de terrenos superficiales ocupados por comunidades, incorpore como criterio fundamental, para esa opinión, el informe respecto de la consulta efectuada en las comunidades sobre el alcance de la concesiones que otorga el Estado, los derechos que les asisten y los acuerdos tomados.

Cuarto: En el Art. 23 inciso "c" según el cual la concesión minera no autoriza los trabajos de exploración o explotación si no se cuenta con el permiso previo del propietario del terreno superficial, debiera incorporarse un párrafo que expresamente señale que en el caso de comunidades campesinas esa licencia debe efectuarse conforme a las normas vigentes sobre enajenación de tierras comunitarias, bajo la responsabilidad del Gobierno o la entidad que específicamente tiene como función supervisar el cumplimietno del Convenio 169 y, en acciones coordinadas con las comunidades interesadas.

Quinto.- En cuanto a la modificación del Art. 35 del Reglamento de Procedimientos Mineros que la propuesta del MEM sugiere, es de nuestro parecer que en cuanto a los estudios de impacto ambiental que la norma exige a las empresas concesionadas, debiera establecerse: a) la obligación del Gobierno, o de la entidad que corresponda, de velar porque dichos trabajos se realicen en cooperación con los pueblos o comunidades involucradas y, b) el compromiso de que los resultados de esos estudios serán considerados criterios fundamentales para el desarrollo del proyecto.

Por último, las modificaciones que se sugieren sobre el Reglamento de Prodimientos Mineros debieranm evitar presentar a las empresas titulares de las concesiones mineras como actores omnipotentes que tienden a sustituir al Estado en sus obligaciones y en las políticas que conduzcan al mejor desarrollo de los pueblos, al diálogo sostenido con estos y a la implementación de adecuados mecanismos de prevención y resolución de conflictos.

La confusión hasta ahora, lamentablemente patrocinada por el propio gobierno, entre el papel que le corresponde a este frente a los ciudadanos y la responsabilidad social de las empresas sólo ha conducido a debilitar el Estado de Derecho y poner en riesgo las políticas de inversión que potencialmente pueden financiar mejores condiciones de desarrollo humano, pero sobre todo ha enfrentado innecesariamente a sectores importantes de nuestra sociedad con quienes han asumido la responsabilidad de representar a todos los ciudadanos del país.

Ojalá que, a diferencia del año 2003 en que se hace la primera modificación del Reglamento de Procedimientos Mineros (DS 042-2003-EM) sin considerar el Convenio 169 firmado diez años atras, esta vez teniendo frescos los sucesos de Bagua de Junio pasado, se incorporen plenamente los principios y derechos allí prescritos, los mismos que tienen que ser obligatoriamente aplicados y defendidos por el gobierno. De otro modo, habrá razón para pensar que el gobierno no ha aprendido la lección.