Alfredo J. Cafferata Farfán·
Un contexto promisorio para la ley de consulta
La ley del derecho de consulta previa a los pueblos indígenas u originarios promulgada el 06 de setiembre último por el Presidente Ollanta Humala surge en circunstancias promisorias. Era un tema de urgencia para evitar que la gobernabilidad democrática del país entre a una crisis mayor y, de otra parte, ha obtenido un consenso incuestionable que incluye a aquellas organizaciones indígenas o campesinas, ONG u otras instituciones que, como la iglesia católica, denunciaron el incumplimiento por parte del Estado del derecho de consulta que prescribe el Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales.
A pesar de ello, la expectativa que ha despertado la formulación del Reglamento de la citada ley ha abierto una serie de interrogantes que deben ser debidamente resueltas para lograr que los proyectos del sector minero (mineros, hidrocarburíferos e hidroenergéticos) progresen mediante políticas de estricto respeto a los derechos humanos, única forma de hacer sostenible la explotación o aprovechamiento racional de de los recursos en los que es especialmente rico nuestro país.
Dicho esto, los planteamientos que siguen pretenden contribuir a las inquietudes que existen tras la promulgación de la ley del derecho de consulta previa.
¿Qué pueblos tienen el derecho a la consulta previa?
Sin ninguna duda, conforme a los informes que dio el Estado Peruano a la Comisión de la OIT que revisa el cumplimiento de este Convenio, las Comunidades Campesinas y Nativas son las primeras destinatarias de este legislación[1], entendiendo además que esto alcanza a las que aún no han sido reconocidas.
Existen otros pueblos que igualmente pueden y deben ser objeto del derecho de consulta previa. Aquellos que sin provenir de la etapa pre-colonial, por alguna circunstancia, poseen colectivamente y consuetudinariamente un territorio que, a su vez los diferencia culturalmente del resto del país por el modo en que se vinculan con la tierra y los recursos que existen sobre ella.
Este tipo de pueblos, aún cuando no se encuadran dentro de lo prescrito específicamente en el Convenio 169 respecto de los pueblos indígenas, conforme a los tratados internacionales de derechos humanos, tienen el mismo derecho a ser protegidos en el uso libre de la propiedad que poseen colectivamente y, por tanto, son sujetos del derecho de consulta previa si acaso se pusiera en riesgo, por alguna disposición de gobierno, su medio de subsistencia[2].
Conforme a nuestra legislación interna, además, allí donde no hay comunidades campesinas o nativas, pero si rondas campesinas que posean tierras alrededor de las cuales se identifican como un colectivo culturalmente distinto, cabría también aplicar el derecho de consulta previa[3].
En tal virtud, el Estado debiera a través del INDEPA actualizar el registro de comunidades campesinas y nativas, existente hasta antes de la disolución del PETT y proceder, conforme a las normas en la materia, al reconocimiento de Comunidades Campesinas o Nativas que a la fecha no han sido atendidas, sin perjuicio de reconocer personería jurídica a todos aquellos pueblos que, sin ser originarios, poseen consuetudinariamente y tienen como medio de subsistencia la propiedad colectiva del suelo.
¿La propiedad o posesión colectiva afecta la soberanía del Estado?
De ninguna manera. El Estado Democrático de Derecho, por principio, al reconocer como parte fundamental de los derechos humanos el derecho sobre la propiedad “individual o colectivamente”[4] está en la obligación de proteger o garantizar el goce efectivo del mismo.
Esto no se altera porque el Estado tenga poder decisorio sobre la propiedad del subsuelo y de los recursos naturales que existen sobre su territorio, pues la fundación del Estado de Derecho, su legalidad y legitimidad, descansa sobre las limitaciones que se pone al uso del poder político para que, bajo cualquier circunstancia, se privilegie el respeto de los derechos humanos, entre ellos, el goce libre de la propiedad, sea individual o colectiva.
Es en virtud de ello, el Estado Peruano, como garante de los derechos y libertades fundamentales de los seres humanos, está en la obligación de consultar, negociar, etc. cualquier medida que pueda afectar el uso libre de la propiedad individual o colectiva.
Bajo estas consideraciones, salvo que entremos a un régimen de dictadura donde el poder decisorio y soberano se ejerce al margen de los derechos humanos, le toca al Estado, a fin de cumplir con proteger los derechos de los pueblos indígenas, reconocerles la personería jurídica que les corresponde y, renovar o retomar el camino de la delimitación o titulación de las tierras que colectivamente sirven para su sobrevivencia.
¿En qué momentos se aplica el derecho de consulta?
Tanto en la actividad minera u otro tipo de proyectos que puedan afectar la propiedad o territorio que ocupan las comunidades y, a su vez, el derecho a preservar dentro del desarrollo del país, su identidad cultural y su especial dinámica social y económica, el derecho de consulta debiera aplicarse desde antes que se efectúen las concesiones, se de el permiso de exploración y se autorice o apruebe luego las operaciones y el cierre de las mismas o las que es equivalente en las actividades hidrocarburíferas o de generación de energía a través de centrales hidroeléctricas.
En este sentido, el Gobierno debe, al mismo tiempo que formula el Reglamento de la Ley de Consulta Previa, demandar que las diversas normas que sobre lo antes señalado tienen especialmente los Ministerios de Energía y Minas y del Ambiente se adapten a los derechos y obligaciones contraídas con motivo del Convenio 169. En particular es fundamental que ajusten su desempeño al resistido Sistema Nacional de Evaluación del Impacto Ambiental y el Derecho de Consulta debiéndose destacar como parte esencial de la evaluación de los proyectos minero-energéticos, los impactos que estos podrían tener sobre la sobrevivencia económica, social y cultural de los pueblos indígenas .
El Vice-Ministerio de Interculturalidad y los Pueblos Indígenas
Apenas promulgada la ley de consulta previa, el Vice-Ministro de Cultura, el Sr. Clemente Otto Rivera, ha expresado al iniciar la campaña de difusión y promoción de la ley de consulta previa que “la visión del perro del hortelano tiene que ser desterrada de la visión política”[5] en todo el Estado. En la misma línea de pensamiento, junto con la Jefa de INDEPA, se ha expresado la necesidad de reforzar esta institución recuperando este espacio de participación de los pueblos indígenas[6].
Sin duda, si algo debe cambiarse sobre la política en relación con los derechos de los pueblos indígenas del país, es la forma en que se minimizó la cultura y los derechos de estos pueblos al punto de casi hacer desaparecer un organismo que, como INDEPA, podía servir para un tratamiento autónomo, profesional y democrático de las relaciones entre el Estado y los pueblos indígenas en lo que concierne a sus derechos y libertades fundamentales.
En este sentido, esperamos tener pronto la noticia de que a INDEPA se le devuelve la jerarquía, autonomía y composición que originalmente tuvo para que, con la cooperación, entre otros, de los Ministerios de Energía y Minas y del Ambiente, se opere un cambio fundamental en las políticas que hasta hace poco han puesto en cuestión la posibilidad de que el crecimiento económico y la inversión minera y energética sea compatible con los derechos territoriales y culturales de las comunidades campesinas y nativas del país.
· Con este artículo damos inicio a las reflexiones que venimos haciendo al interior de Quorum con Antonio Ríos y Álvaro García.
[1] Véase el Informe de la Comisión de Expertos de la OIT del año 2009/80ª Reunión.
[2] Véase la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (28/11/2007) en el caso de Saramaka vs. Surinam.
[3] En una carta al “Grupo de Diálogo Minería y Desarrollo Sostenible” Iván Ormachea, Presidente de Prodiálogo, se planeta precisamente si las rondas campesinas son sujeto de la ley de consulta toda vez que, como el mismo afirma, conforme a la última parte del Art. 1° de la ley 27908, los derechos de las comunidades campesinas y nativas se aplican igualmente a las rondas campesinas “en lo que les corresponda y favorezca”. Véase al respecto también las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre el pueblo de Saramaka contra el Estado de Surinam en el año 2007 y su posterior interpretación en sentencia del año 2008.
[4] Art. 17 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.
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