Por: Alfredo Cafferata Farfán
En estos días se ha planteado desde el Congreso de la República la necesidad de insistir en el frustrado proyecto de ley del derecho de consulta de los pueblos indígenas que, en julio último, fuera observada por el ex Presidente Alan García Pérez. En el año 2009, bajo otras circunstancias, se planteó una iniciativa similar y en esa oportunidad sostuvimos que no era necesaria una ley interpretativa para aplicar el derecho de consulta y que más bien podía servir como pretexto para que el Estado se siga inhibiendo de aplicar sistemáticamente el Convenio 169 y en particular el derecho de consulta allí prescrito[1].
El tiempo nos ha dado la razón. Luego de dos años de estudio y debate en el Congreso pasado, este aprobó el referido proyecto de ley, pero el poder ejecutivo lo rechazó. Mientras tanto, a pesar de los sucesos de Bagua, el derecho de consulta y el Convenio 169 no fue sistemáticamente aplicado conduciendo a mayores conflictos como el de Puno entre Junio y Julio del año en curso.
¿Qué es lo que se pretende al insistir ahora sobre este Proyecto de Ley? A nuestro juicio, no se trata de reivindicar los derechos de los pueblos indígenas y de ese modo fortalecer el Estado de Derecho, sino más bien de entrampar nuevamente su aplicación sistemática por parte del nuevo Gobierno.
Al respecto, teniendo en cuenta que no es necesaria una ley y ni siquiera el Convenio para aplicar el derecho de Consulta, tal como lo demuestra la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el conocido caso de Saramaka contra el Estado de Surimán[2], la revisión del Dictamen último que dio el Congreso sobre el proyecto de consulta previa[3] nos muestra cómo bajo el pretexto de interpretar esta parte del Convenio 169 se desnaturaliza y se prevén medidas para su entrampamiento. Así:
Entre el veto, el diálogo y el acuerdo
El Convenio 169 establece en el Art. 6º que “la finalidad de la consulta es llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas.” El proyecto de ley en su artículo 3° agrega a esa frase lo siguiente: “La consulta no otorga a los pueblos indígenas u originarios derecho a veto”. Se puede entender, entonces, que el derecho de consulta ya no se define por el diálogo, ni por el acuerdo, sino esencialmente por la incapacidad de los pueblos indígenas para ejercer un derecho de veto.
Esto desnaturaliza el derecho de consulta como derecho humano y la obligación del Estado de protegerlo. Si bien es cierto, en los manuales de la OIT se aclara que el derecho de consulta no es igual al derecho a veto, esto no es lo que define el proceso pues como se señala en los referidos documentos, en los casos que por alguna circunstancia no haya un acuerdo entre el pueblo indígena y el Estado alrededor de algún proyecto, este se puede llevar a cabo pero siempre negociando acuerdos a fin de prever las compensaciones a que hubiese lugar para preservar los derechos de estos pueblos[4].
Y no puede ser de otra manera porque este Convenio, que obliga al Estado a cumplir con los derechos humanos y en especial con los que corresponden a los pueblos indígenas, establece en el Art. 3° inciso 2 que “no deberá emplearse ninguna forma de fuerza o coerción que viole los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos interesados, incluidos los derechos contenidos en el presente Convenio.”
Precisamente la controversia que despertó la redacción de este artículo provocó que los parlamentarios de ese entonces, hoy pertenecientes a Gana Perú, firmaran con reservas este proyecto de Ley, mostrando junto con los dirigentes indígenas una discordancia temprana con la forma en que se concebía e interpretaba el Derecho de Consulta.
En este sentido, la interpretación del Congreso respecto del Derecho de Consulta convertida en Ley de la República solo nos garantiza nuevos conflictos que entramparán la aplicación sistemática del Convenio 169. En el caso de Chile el intento de interpretar el Convenio 169 y el derecho de consulta produjo un retraso de 17 años, al cabo del cual el Tribunal Constitucional sostuvo que por la forma en que estaba redactado este derecho (imperativa y claramente) era autoejecutable y no requería “otro trámite como fuente de derecho interno”[5].
¿Las comunidades andinas y nativas no son pueblos indígenas?
En el Convenio 169 se establecen claramente los criterios para definir pueblos indígenas, ser pueblos cuyo origen se remonta al período antes de la Colonia e identificarse como tal. El Estado Peruano al informar sobre este asunto expresó que bajo denominaciones diferentes reconoce a las comunidades campesinas y nativas, reconocidas o no, como los pueblos que son objeto de este Convenio en el Perú.
Fue una respuesta correcta y clara pues el reconocimiento de las comunidades andinas y de la selva y de aquellas que pudieran estar en ese proceso se registran de esa manera tanto porque tienen características pertenecientes a una cultura cuyos rasgo en todo o en parte provienen del período pre-colonial y porque los solicitantes al demandar su inscripción como comunidades ya se identifican como un pueblo perteneciente a una cultura distinta de los demás.
Pero, ¿qué nos plantea el Proyecto de Ley del Derecho de Consulta del Congreso? En el Art. 7° ya no se plantea como en el Convenio 169 que basta que haya parte de los rasgos económicos, sociales o culturales de los pueblos pre-hispánicos, “cualquiera sea su condición jurídica”, más bien se ponen criterios distintos de los que indica el manual de la OIT complicando innecesariamente la aplicación del Derecho de Consulta.
A partir de allí, contrariamente al reconocimiento que el Estado ya había hecho de las comunidades campesinas y nativas, en el Art. 7° de este Proyecto de Ley se desconozca tal hecho expresando que “las comunidades campesinas o andinas y las comunidades nativas o pueblos amazónicos podrán ser identificados también como pueblos indígenas u originarios, conforme a los criterios señalados en el presente artículo.”
De este modo, asistimos a un retroceso en la aplicación del Convenio 169 sobre la condición de los pueblos que reclaman sobre el Derecho de Consulta y, a su vez, entrampamos la aplicación de un derecho cuya vigencia tiene ya más de 15 años.
¿Legitimando la no aplicación del derecho de consulta?
Al parecer, hay un extraño consenso que conduce a seguir empleando una política de desconocimiento del Derecho de Consulta no obstante conocerse que los conflictos sociales, por lo menos en los últimos años, están muy relacionados con este asunto y la disminución de las grandes inversiones en el sector minero. Debemos suponer que no se han evaluado las expectativas que ha generado “la gran transformación”, la propuesta de “crecimiento económico con inclusión” y, el hecho que tras ello existe un movimiento reivindicativo con diversos grados de radicalidad que difícilmente va a tolerar mayores aplazamientos en el reconocimiento de sus derechos por parte del Estado.
Nos preguntamos, ¿es posible que el movimiento social que ya anuló o ha puesto en revisión las concesiones que se han hecho en el departamento de Puno sin proceso de consulta previa, abandone estas reivindicaciones y acepte una Ley de Consulta que legitima todos los actos administrativos que se hayan dado sin cumplir con ese requisito?
Al contrario, cuando se conozca que conforme a la Segunda Disposición Final del referido Proyecto de Ley se establece que su aprobación no “modifica o deroga las medidas legislativas, ni deja sin efecto las medidas administrativas dictadas con anterioridad a su vigencia” no se tendrá que esperar mucho para asistir a una nueva confrontación o conflictos que quiebren la posibilidad de un clima de armonía y confianza que conduzca a la mejor forma de cumplir con la aplicación sistemática del Derecho de Consulta Previa y el Convenio 169 .
Sostener que la vigencia del derecho de consulta solo es válido a partir de la ley que apruebe el Congreso es definitivamente contrario al Estado de Derecho, reitera la mala práctica de “hecha la ley, hecha la trampa”, y prosigue una política de exclusión que solo nos puede asegurar una nueva serie de conflictos que pondrán en riesgo la gobernabilidad y el crecimiento económico.
¿Qué proponemos?
1° Que el Congreso de la República, como institución responsable de la ratificación del Convenio 169, hecho ocurrido en el año 1993, adapte su Reglamento de modo que la legislación que pueda afectar derechos o intereses de los pueblos indígenas, sea consultada en lo pertinente con los representantes de dichos pueblos dando ejemplo así de su clara identificación con los derechos humanos y en este caso particular con los que corresponden a los pueblos Indígenas. Asimismo, podría revisar y adecuar conforme al Convenio y su jerarquía Constitucional las leyes como las de Comunidades Campesinas y Nativas y otras que no consideren específicamente los derechos y libertades allí contenidos.
2° El mismo Congreso, podría, ya que existe consenso al respecto, en coordinación con el Poder Ejecutivo, dar la norma que le devuelva al INDEPA su jerarquía, autonomía y composición original para que, como organismo especializado, canalice la cooperación entre el Estado y los Pueblos Indígenas para orientar y llevar a cabo todas las medidas que sean necesarias para la aplicación del Convenio 169 y el Derecho de Consulta. De este modo repararía la casi liquidación a que fue conducida por el Gobierno Anterior no obstante que por sus funciones podía desempeñar el papel de ente rector en la aplicación del citado Convenio.
3° Que, el Poder Ejecutivo, con la asesoría del Ministerio de Justicia y Técnicos o profesionales de INDEPA y otros expertos en el derecho y la Cultura Indígena, con representantes de los pueblos andinos y amazónicos, en el más breve plazo sinteticen los principales elementos del Convenio ya desarrollados en los Manuales de la OIT y que resultan especialmente aplicables a la realidad del país, emitiendo las directivas que obliguen a todos los sectores y poderes del Estado a aplicar este Convenio en aquellos programas o proyectos que pudieran afectar el estilo de vida, la cultura y los derechos de los pueblos indígenas previstos en el Convenio 169.
[1] “En este contexto –decíamos entonces-, si bien es cierto no han prosperado estas iniciativas, la insistencia en las mismas contribuye a generar la presunción de que mientras no haya una ley con su respectivo reglamento, no existe la obligación de que los diferentes poderes del Estado y órganos de gobierno apliquen lo prescrito por el Convenio 169, en especial el derecho de consulta. Véase: Alfredo Cafferata F. “Para Consultar a los Pueblos indígenas, ¿es necesaria una ley?”. En: http://quorum-sc.blogspot.com/2009_07_01_archive.html
[2]Véase la Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en : http://www.alertanet.org/cidh-saramaka.pdf
[3] Dictamen de la Comisión de Constitución y Reglamento de fecha 10 de mayo de 2010 recaído sobre los proyectos que desarrollan la “Ley del Derecho de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas u Originarios”.
[4] Fue el caso de una hidroeléctrica en Canadá que ya había afectado territorio de cuatro comunidades Cree de Manitova. Véase: OIT “Convenio Número 169 sobre pueblos indígenas y tribales. Un Manual”, Ginebra 2003, pág. 16.
[5] Cfr.: Sentencia Rol N° 309 del 04 de agosto de 2000 expedida por el Tribunal Constitucional de Chile. http://www.politicaspublicas.net/panel/sentencias-tc/235.html?task=view
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